Los dos aspectos del desamparo

He tenido oportunidad estos días de analizar las concepciones que se producen en derredor de la situación de desprotección social del menor, con ocasión de la lectura de las distintas normas autonómicas que recogen las situaciones de riesgo y desamparo, ambas constitutivas de la categoría más amplia de desprotección social pero que inciden con un distinto nivel de gravedad. Para ello me guío por la sentencia de la Audiencia provincial de Bizkaia (sección 4ª) de 5/2002, de 3 de enero. En ella el Tribunal recoge las sentencias del Tribunal Constitucional, 25 de mayo de 1992 y de la Audiencia Provincial de Sevilla de 23 de noviembre de 1999 respectivamente. Según esta sentencia, la definición legal de la situación de desamparo contempla dos aspectos:
1. Una omisión o ejercicio inadecuado por parte de los padres o tutores de sus deberes de protección.
2. Un resultado: que el menor quede privado de la necesaria asistencia moral o material.
De este modo continúa la sentencia, la existencia de la situación de desamparo obliga a una constatación del estado del menor, es decir, el lado pasivo de la relación guardador-guardado, pues de lo que se trata, a la hora de determinar si existe o no situación legal de desamparo es de comprobar la situación real y actual del menor al momento de la intervención de la Administración, verificando si aquel tiene cubiertos o no los bienes materiales y morales fundamentales exigidos por la ley, cualquiera que sea quien se los proporcione, porque el precepto no trata de regular y sancionar el ejercicio de deberes inherentes de la patria potestad, ni siquiera los inherentes a la guarda del menor, sino la situación en que sen encuentra éste.

La sentencia tiene su interés ya que en algunas de las normativas autonómicas de protección de menores que he revisado se incluye la desescolarización o la inasistencia regular al centro escolar como motivo de desamparo, sin embargo esa apreciación no es automática, según esta sentencia y habría que acudir a comprobar en cada caso la situación particular y actual del menor al momento de la intervención de la administración competente para comprobar si esa desescolarización o inasistencia al centro escolar, conlleva como resultado que el menor quede privado de las necesaria asistencia moral o material. Situación que raramente se suele dar en los casos de homeschool o educación en casa como consecuencia del ejercicio de la objeción a la escolarización obligatoria.

Se trata de un caso de guarda y acogimiento de menores por razón de desamparo. El Tribunal de Instancia había dictado un auto con fecha 5 de marzo de 2001 según el cual rechazaba la oposición de los abuelos de la menor a la orden foral 980/2000 de 2-2-2000 dictada por la Diputación del Señorío de Bizkaia, departamento de Acción Social que asumía la tutela de la menor Fátima F.S. Los abuelos recurren contra dicho auto ante la AP de Vizcaya que no estima situación de desamparo, debido a que la niña se encuentra bajo el cuidado de los abuelos, presentando el aspecto general de una niña sana y bien cuidada. Razones por las que la Audiencia revoca el auto del Juzgado de Primera  Instancia, dejando sin efecto la Orden Foral y obligando a que la menor sea restituida al cuidado de sus abuelos, situación anterior en la que se encontraba.

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