Circular de la Junta de Andalucía y (III)

Con este extenso texto finalizo la serie de tres comentarios sobre la Circular de la Junta de Andalucía.

CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

CIRCULAR DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PARTICIPACIÓN E INNOVACIÓN EDUCATIVA SOBRE EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN LOS CASOS DE EDUCACIÓN EN CASA  (20 de julio de 2009)

La Circular intenta regular de manera generalizada los diferentes casos de los que pudiera tener conocimiento la Administración para evitar así posibles discrepancias  entre las diferentes administraciones actuantes. Esa es normalmente la función de una Circular, la de unificar criterios para mejorar la efectividad y coherencia interna de una administración dada, en esto caso la Junta de Andalucía.

PRIMERO. El primer párrafo define, en mi opinión con corrección y precisión lo que se podría entender como educación en casa. Dudo que en ese sentido se planteen desavenencias con los colectivos que representan  a las familias que educan en casa, pero a partir de ahí se produce un rosario de razonamientos que llevan precisamente al punto al que se quería llegar: la educación en casa es un supuesto de absentismo escolar, y como tal debe tratarse.

Veamos el hilo del razonamiento, y analicemos las implicaciones que el mismo proporciona. Este trabajo pretende desvelar las imprecisiones, omisiones y contradicciones que pueden detectarse en el análisis de la Administración. Debe destacarse que no es un texto de análisis jurídico exhaustivo el que realiza la Administración andaluza, bien al contrario, la razón de ser de una circular debe ser la claridad, sencillez, y facilidad en su implementación práctica, es un texto cuyo destino es la puesta en práctica inmediata por la Administración en todos su niveles dentro de la Junta de Andalucía, aunque no es en absoluto vinculante para la Administración de Justicia.

SEGUNDO: El segundo apartado sostiene que en el Ordenamiento Jurídico vigente en España, esta es una opción educativa carente de regulación.

La circular tiene fecha de 20 de julio de 3009, es posterior a la publicación de la Ley de Educación de Catalunya. Por ello, no es cierto que la educación en casa sea una opción carente de regulación, ya que por mor de la Ley de educación de Catalunya, publicada en el Diari Oficial tres días antes de la propia publicación de la Circular, sí existía regulación en el ordenamiento Jurídico estatal en aquel momento, diferenciada de los supuestos de absentismo escolar. Esta situación rompe desde un punto de vista legal la identificación entre los supuestos de absentismo escolar por desamparo de menores, como dejación de los padres de los deberes derivados de la patria potestad de aquellos supuestos  que la ley podría recoger dentro de una opción de educación básica no presencial. La propia Administración se compromete a garantiza esta posibilidad en su art. 55.1 “El gobierno, para facilitar el derecho universal a la educación ha de desarrollar una oferta adecuada de educación no presencial”.

En ambos supuestos el sujeto actuante en un administración autonómica dentro del Estado Español, con resultados bien distintos. Lo que podría llevar a una quiebra del principio constitucional de Igualdad de los ciudadanos ante la ley (CE art. 11).

De este enunciado se desprende que la educación en casa, lejos de ser una situación de absentismo escolar, se trata de un supuesto de educación no presencial, al menos en esa parte del territorio del Estado, reconocimiento que le confiere una definición y un estatus  diferenciado del absentismo escolar extensible al resto del territorio del Estado.

TERCERO: En el tercer y cuarto apartados se produce el razonamiento que conduce a la identificación entre educación y escolarización. La Constitución utiliza el término educación, para incluirlo entre los derechos fundamentales, derecho se extiende a toda la población, y no sólo a los menores en edad escolar. También recoge los términos enseñanza y formación. En ninguno de los apartados del art. 27 se refiere a la escolarización. Pero la Ley orgánica sí establece 10 años de escolaridad, que son los que recoge la Circular para presentarlos como la única opción que cumple la exigencia marcada por el art.27.4 de la Constitución:

1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.

2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.

Si bien se menciona el apartado 4 del art. 27, no se menciona el apartado anterior a éste que reconoce a los padres un ámbito de decisión en cuanto al tipo de educación moral y religiosa que vayan a recibir sus hijos e hijas. Este ámbito de libertad, por exigencia de la STS 1669/1994 de 30 de octubre no debe ser nunca superado por la Administración:

Así lo expresa el Alto Tribunal en su FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO, ap.2:

Las previsiones del legislador en materia educativa se mueven entre la libertad de enseñanza y el derecho de los padres para que los hijos reciban la formación religiosa y moral de acuerdo con sus convicciones y la libertad de creación de centros docentes. En este terreno se crea un amplio marco que permite variadas opciones educativas, si bien hay una frontera que el legislador considera insuperable: toda tarea educativa se debe desarrollar dentro del respeto a los principios constitucionales. Las técnicas educativas y los modelos pedagógicos pueden ser diversos pero en ningún caso sobrepasar las líneas necesariamente inmodificables, de los valores constitucionales.

Y esta es precisamente la barrera que debería tener en cuenta la Administración al valorar la compatibilidad de otros modelos pedagógicos con los  ofrecidos por el Sistema Escolar, público o privado.

Ese paso de educación (art. 27.1 CE)  a enseñanza básica  (art. 27.4 CE) es el que conduce con posterioridad a la interpretación que las Administraciones educativas hacen de la LOE. En este caso la interpretación se produce directamente desde la Constitución, ya que se interpreta el término “obligatoria” que define a la enseñanza básica, como diez años de escolaridad, al interpretar el art. 4 ap1 de la LOE:

Artículo 4. La enseñanza básica.

2. La enseñanza básica comprende diez años de escolaridad y se desarrolla, de forma regular, entre los seis y los dieciséis años de edad. No obstante, los alumnos tendrán derecho a permanecer en régimen ordinario cursando la enseñanza básica hasta los dieciocho años de edad, cumplidos en el año en que finalice el curso, en las condiciones establecidas en la presente Ley.

1. La enseñanza básica a la que se refiere el artículo 3.3 de esta Ley es obligatoria y gratuita para todas las personas.

Siguiendo el principio de legalidad que rige la actuación de la administración, y en ausencia de normativa que regule de modo expreso la educación en casa, se pasa a aplicar la normativa de escolaridad obligatoria existente.

CUARTO: La declaración de desamparo está interpretada en los tribunales de un modo dual, no sólo como la simple ausencia de escolarización, sino que sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales exigen el cumplimiento de ciertos requisitos:

Las sentencias del Tribunal Constitucional, 25 de mayo de 1992 y de la Audiencia Provincial de Sevilla de 23 de noviembre de 1999 respectivamente. recogen la definición legal de la situación de desamparo que contiene dos aspectos:

1. Una omisión o ejercicio inadecuado por parte de los padres o tutores de sus deberes de protección.

2. Un resultado: que el menor quede privado de la necesaria asistencia moral o material. De este modo continúa la sentencia, la existencia de la situación de desamparo obliga a una constatación del estado del menor, es decir, el lado pasivo de la relación guardador-guardado, pues de lo que se trata, a la hora de determinar si existe o no situación legal de desamparo es de comprobar la situación real y actual del menor al momento de la intervención de la Administración, verificando si aquel tiene cubiertos o no los bienes materiales y morales fundamentales exigidos por la ley, cualquiera que sea quien se los proporcione, porque el precepto no trata de regular y sancionar el ejercicio de deberes inherentes de la patria potestad, ni siquiera los inherentes a la guarda del menor, sino la situación en que sen encuentra éste.

La sentencia tiene su interés ya que en algunas de las normativas autonómicas de protección de menores que he revisado se incluye la desescolarización o la inasistencia regular al centro escolar como motivo de desamparo, sin embargo esa apreciación no es automática, según esta sentencia y habría que acudir a comprobar en cada caso la situación particular y actual del menor al momento de la intervención de la administración competente para comprobar si esa desescolarización o inasistencia al centro escolar, conlleva como resultado que el menor quede privado de las necesaria asistencia moral o material. Situación que raramente se suele dar en los casos de homeschool o educación en casa como consecuencia del ejercicio de la objeción a la escolarización obligatoria.

Por ello, no puede afirmarse desde un prisma general que la desescolarización sea una situación de desamparo, ya que si bien puede denota una situación de riesgo para el menor, no siempre se está ante esa circunstancia. Se exige un segundo requisito consistente en que el menor quede privado de esa asistencia moral y material necesaria para su desarrollo. Este segundo requisito es el que no se cumple en los supuestos de educación en casa, y es el que suele dar lugar al archivo de las actuaciones por vía penal.

En las conclusiones finales de la Circular se analiza la cuestión desde un punto de vista pedagógico, y no estrictamente legal. Las necesidades formativas, afirma, van más allá de la influencia familiar y exige la adquisición de destrezas y capacidades en distintos contextos contextos de aprendizaje.

A pesar de que a la modalidad educativa extraescolar se la denomine educación en casa (homeschool, home education), instrucción doméstica o en familias, no por ello su contenido, esto es el aprendizaje, se produce con exclusividad dentro del hogar. Del mismo modo que puede afirmarse que el aprendizaje escolarizado no se produce exclusivamente en el medio escolar, y éste ser la familia, el barrio, la ciudad, e incluso los viajes, lugares donde residen familiares y muchos más. Todos estos medios cobran una relevancia especial para la educación en familia. La educación en casa o en familia se produce en multitud de medios y con personas distintas de la propia familia. Nadie mejor que alguien que eduque en casa podrá ratificar que, efectivamente, el aprendizaje, como afirma  la Circular “las necesidades formativas van más allá de la propia influencia familiar y de los propios contenidos que pudieran trabajarse en el domicilio”, aunque también podría afirmarse que “las necesidades formativas van más allá de la propia influencia del centro escolar y de los propios contenidos que pudieran trabajarse en la escuela”. Creo que la Directora general de Participación e innovación educativa estaría también de acuerdo con ésta última afirmación, tanto como lo está con la anterior.

En aquellos países en los que se admite la educación en casa, que son casi la totalidad de los que constituyen el entorno económico-social del Estado Español, también plantean la exigencia de la adquisición de destrezas y habilidades en distintos contextos, y no por ello excluyen la educación en casa como un modelo educativo capaz de proporcionar esa capacitación y aprendizaje hacia la autonomía necesaria para que la persona pueda integrarse en la sociedad. Es precisamente la adquisición de esa autonomía la que constituye la esencia del derecho del menor a recibir una educación que le capacite para desarrollarse como ser autónomo en su entorno social.

En ningún momento a lo largo de la circular se menciona ese entorno socio- cultural en el que se integra el estado español, ni siquiera como posibilidad de armonización para la futura integración en al denominado EEES (Espacio Europeo de educación Superior), al que en última instancia conduce el sistema educativo desde la propia educación básica. Esta integración es uno de los cometidos fundamentales  y el reto más importante para los Centros de Innovación Educativa.

En cuanto a la regulación de la educación en casa, o su ausencia, al negar que esta modalidad esté regulada en el ordenamiento jurídico español, prejuzga un hecho que la Ley de Educación Catalana desmiente en la práctica. Al contrario, sí se regula, entre otras razones, porque la última Ley Orgánica de Educación de 2006 no descarta ni excluye la opción. De hecho, la inclusión del art. 55.7 en la Ley Catalana desmiente tal vacío legal al reconocer que puedan existir familias que quieran “acogerse a la modalidad de educación no presencial en enseñanzas de educación básica”.

En el Ordenamiento jurídico español, ya existía un precedente semejante, pero previsiblemente con una extensión más restrictiva en cuanto a los supuestos en que una educación básica no presencial sea admisible, y me refiero al CIDEAD (Centro para la Innovación y el Desarrollo de la Educación a Distancia), que como declara en su propia web oficial,

Es el Centro para la Innovación y Desarrollo de la Educación a Distancia (CIDEAD) integrado en la Subdirección general de aprendizaje a lo largo de la vida, tiene la función de coordinar y organizar los elementos y procesos de la Educación a distancia así como facilitar el acceso a la educación de las personas adultas  y, también de los alumnos en edad escolar que, por circunstancias personales sociales, geográficas u otras de carácter excepcional se ven imposibilitados para seguir enseñanzas a través del régimen presencial ordinario (R.D. 1.180/1992, de 2 de octubre).

El CIDEAD es un centro dependiente del Ministerio de Educación que recoge el modo en que aquellos menores que por distintas razones no pueden acceder al sistema escolar de modo presencial, puedan hacerlo a través de un medio no presencial. Los casos a los que es de aplicación son muy limitados y obedecen todos ellos a razones de imposibilidad de acudir al sistema reglado:

Dirigido a…Alumnos en edad escolar, de 6 a 16 años:

  • residentes en el extranjero, de nacionalidad española;
  • residentes en el extranjero que hayan iniciado, con anterioridad, estudios reglados españoles,
  • residentes en España que, por causas excepcionales, (pertenecer a familias de vida itinerante, o dedicarse a actividades especiales: danza, música, deporte…), no puedan asistir a un centro ordinario. En estos casos, el alumno deberá contar con la autorización de la Administración Educativa correspondiente.

En ningún caso se reconocen los supuestos de objeción a la escolarización o de ejercicio del derecho de los padres a dirigir de modo exclusivo la formación de sus hijos e hijas. De hecho, desconocemos la extensión que en la Ley de Educación de Catalunya se va a reconocer, ya que los supuestos quedan excluidos del enunciado de la propia ley, y se incluirán en las normativa de desarrollo de la propia ley. Aun así la ley catalana no vulnera la letra ni el espíritu de la LOE, ya que el propio CIDEAD con anterioridad venía reconociendo la posibilidad de que la ley pueda recoger supuestos excluidos de la obligatoriedad de la presencialidad.

QUINTO: En el quinto párrafo se plantea el derecho del menor a la educación, como prevalente al de los padres a optar por un modelo de educación. El problema que se plantea para la Administración autonómica andaluza es que carece de marco legal en el que implantar la opción, de ahí que en los casos concretos en los que familias que desean educar en casa acuden a la administración, o son intervenidas por éstas tras el conocimiento de la desescolarización sobrevenida de un menor en edad escolar, no reacciona de otro que el de negar su admisibilidad por estar ausente de regulación. De ahí que ante este vacío se acude a la única opción regulada, la de obligada asistencia al centro escolar, y se produce, en consecuencia, de modo automático el rechazo a cualquier opción que implique insistencia al centro escolar.

SEXTO: Y en el sexto párrafo se explicita la normativa de protección al menor, ésta sí de competencia autonómica. El párrafo se refiere a una batería de normas y circulares dictadas para luchar contra el absentismo escolar, que nacieron de la necesidad de proteger a los menores de edad frente al desamparo del que son objeto frente a quienes no cumplen con los deberes derivados de la patria potestad hacia esos menores y que así vulneran su derecho a la educación recogido desde el ap. 1 del art. 27 de la Constitución indiscutiblemente como un derecho fundamental. La aplicación de esta normativa diseñada para luchar contra una lacra social y un problema que está ausente en la educación en casa, donde los padres sin lugar a dudas cumplen con las obligaciones derivadas del ejercicio de la patria potestad y que han venido demostrándolo en diferentes procesos judiciales que se han ido archivando en distintos estadios de los respectivos procedimientos resulta nefasta para estas familias. No sólo para los titulares de la patria potestad sino de los propios hijos que sufren un daño derivado del exceso de celo y el recelo de la Administración al intentar prevenir conductas que pudieran vulnerar el derecho a al educación de los menores. La norma así aplicada, carece de objeto. ¿Cual es el bien jurídico protegido cuando la Administración  actúa contra estas familias, bajo amenaza de la retirada de la patria potestad? ¿Es acaso el  bienestar del menor? ¿La defensa del derecho a la educación del menor?.No se debe olvidar que la Administración debe en todo caso actuar en el interés del menor, y llegados a un procedimiento judicial es la función de la Fiscalía velar por el bienestar del menor.

La aplicación de las leyes de absentismo escolar a la educación en casa suponen una perversión del sistema legislativo y un fraude de ley, ya que se aplica a un supuesto de hecho una consecuencia jurídica que no ha sido prevista para aquel, consiguiendo así la Administración el resultado deseado, cual es una acción de tipo disuasorio y de prevención de estas conductas.

La situación, así planteada aboca a una reacción contraria a la que se pretendía por parte de la Administración. Aquellas personas decididas a ejercitar lo que legítimamente pueden considerar el ejercicio de un derecho derivado de la Constitución, y de la interpretación que de ésta hace la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1994, no van a dejar de hacerlo. Y es precisamente esta la situación no querida a la que se refiere el Defensor del Pueblo Andaluz en su informe de 2005. La situación así expresa, de aplicación de una norma surgida para actuar contra el absentismo escolar por abandono de los titulares de la patria potestad, a las familias que educan en casa, precisamente por ausencia de regulación específica, pone de manifiesto la inseguridad que de ésta se deriva para estas familias y los menores a su cargo. La seguridad jurídica es uno de los principios que proclama la Constitución en su art. 9, como una de las garantías para los ciudadanos. La aplicación de una norma prevista para un supuesto de hecho distinto a aquel al que se aplica no sólo reduce la seguridad jurídica sino que además, incrementa los resultados negativos de ésta.


Normativa relevante:

Ley 1/1998, de 20 de abril de los Derechos y Atención al Menor de Andalucía

Art. 27 de la CE

Art. 4,1 LOE

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Acerca de madalen

Profesora de Derecho Civil de la EHU-UPV

7 pensamientos en “Circular de la Junta de Andalucía y (III)

  1. Una pregunta a la vista de los comentarios a la circular andaluza y la ley catalana; en el ordenamiento jurídico del estado, ¿cómo afecta la existencia de una ley de ámbito de aplicación autonómico? ¿es posible que algo sea posible (legal) llevarlo a cabo en una región y en otra no?

    Gracias por lo hecho y por hacer

  2. Antes que nada gracias por vuestros comentarios. A mi entender Juan Carlos,es obvio que la norma catalana no tiene una aplicación inmediata fuera de Catalunya debido al criterio territorial que se aplica a la normativa autonómica.
    Ahora bien, puede tener implicaciones indirectas sobre la interpretación judicial que se está realizando sobre la educación en casa en todo el Estado Español, y con ello la interpretación de la propia Administración. Creo que aleja aún más a este tipo de educación de la figura del absentismo y de la tipificación del desamparo. La educación en casa cobra entidad y “existe” desde el punto de vista legal. Existe reglamentada en el ordenamiento jurídico estatal, sea o no de aplicación directa. Sí que va a ser relevante desde el punto de vista hermeneútico (esto es, de interpretación de las normas), no hay que olvidar que las normas, aun siendo autonómicas tienen rango de ley y deben ser conocidas por los Jueces y Tribunales (art. 1.7 Código Civil)
    Mi interpretación es que con la LEC la educación en casa ha obtenido estatus legal fuera del Código Penal y de las leyes sancionadoras administrativas.Y está claro que en los casos que se planteen ante la Administración o ante los Tribunales, si alguno llegara a pasar por judicatura, fuera y dentro de Catalunya se va a esgrimir esta normativa como un reconocimiento implícito de una realidad que existe. No me cabe la menor duda.

  3. Esa sí que es una buena noticia adicional. Esa era mi interpretación, pero la hermenéutica filosófica no tiene porqué coincidir con la del derecho, y prefiero la opinión de alguien que está inmerso en ese otro mundo.
    Tampoco tenía clara la relación de las leyes de aplicación autonómica y me ha quedado claro. Creo que con esto será cada vez más sencillo dar carpetazo al tema judicial y pasar a defender la cuestión del derecho a ejercer la opción, que es el siguiente paso natural que ya pueden ir haciendo en Catalunya preocupándose un poco menos de lo legal.

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