El reconocimiento y la regulación de la opción de educar en casa

Reconocimiento o regulación… ¿cuales son las diferencias?. ¿Qués es lo que más interesa a las familias que educan en casa? Son cuestiones legítimas que merecen por lo menos una reflexión. Existen estudios jurídicos publicados que estudian un aspecto importante del reconocimiento de derechos cual es la diferencia entre el derecho fundamental y la garantía institucional, pero no puedo entrar aquí en esa disquisición . (A quien interese profundizar sobre este tema puede leer estos artículos que cubren sobradamente ese tema, documento 1 y documento 2).

Sin embargo a nivel intuitivo podría responder a la cuestión de la diferencia entre reconocimiento y regulación. De hecho, no son situaciones opuestas o radicalmente diferentes sino estadios de desarrollo institucional de un derecho.

El reconocimiento de un derecho significa que el Estado lo incorpora al catálogo de intereses dignos de protección dentro de su ordenamiento interno, dándole carta de naturaleza, lo que implica que la Administración y  los tribunales no puedan ignorar la licitud de su ejercicio.

El reconocimiento, ha sido siempre objeto de discusión en cuanto a la existencia de los derechos fundamentales. ¿Es el Derecho subjetivo independiente del Derecho objetivo, o no es más que una creación o proyección suya? La respuesta a esta pregunta suele inscribirse en una de las dos tradiciones doctrinales extremas: la iusnaturalista y la iuspositivista.

Según una visión de corte iusnaturalista, los derechos subjetivos son propiedades inherentes a la subjetividad jurídica y preexisten a las leyes políticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a éstas sólo les corresponde la misión de garantizar su protección.

Según el enfoque positivista, los derechos subjetivos sólo existen en tanto en cuanto han sido reconocidos (es decir, creados) por los ordenamientos jurídicos de las respectivas sociedades.

Sin embargo, no puede darse una solución uniforme y única a la cuestión de la relación de dependencia del derecho subjetivo respeto del derecho objetivo. Hay, en efecto, unos derechos subjetivos (los fundamentales) que preceden existencialmente al Derecho objetivo, en cuanto que se imponen como previos a los diversos ordenamientos jurídicos estatales, condicionando su propia orientación y configuración. Y hay otros derechos subjetivos (los ordinarios) que sólo existen como tales derechos en la medida en que hayan sido establecidos por los respectivos ordenamientos jurídicos.

¿Es la educación en casa un derecho que precede al propio ordenamiento jurídico o es un derecho ordinario en la sociedad actual?

Este reconocimiento puede darse en una ley positiva, sea ésta Constitución, ley orgánica o ley ordinaria, puede darse a través de sentencias firmes que avalan la licitud de un interés en la aplicación a un caso concreto, o a través de la firma de instrumentos de carácter internacional o supranacional (por ejemplo la incorporación a la Unión Europea). En cualquiera de los supuestos citados, el derecho, como hemos mencionado anteriormente,  queda incorporado al catálogo de posibilidades de ejercicio legítimo de un interés por parte de los ciudadanos (en este caso de los titulares de la patria potestad, por ejemplo) y merece, en consecuencia, una garantía institucional de modo que los Tribunales no podrán ignorar la licitud de este ejercicio frente a injerencia de terceros, o de la propia Administración.

Yo definiría al reconocimiento de un derecho como un embrión de regulación, si el reconocimiento se da en un instrumento legislativo positivo, ese reconocimiento ya es una regulación en sí misma, que además resulta ser susceptible de desarrollo o de regulación más pormenorizada. Puede ser  que el reconocimiento se encuentre en un  estado de latencia, que aún exento de  desarrollo legislativo expreso  no puede ser ignorado, pero siempre abierto a la posibilidad de ser desarrollado según la coyuntura política y social en cada momento.

A esto hay que añadir que una vez que el derecho está reconocido en una normativa expresa, se producen los siguientes efectos:

1. Puede ser objeto de aplicación ante los tribunales, y por tanto éstos pueden mediante su propia interpretación acotar los límites de ese ejercicio, por colisión frente  al ejercicio de otros derechos o por la aplicación de otras normas que resulten pertinentes  al caso concreto, en este último supuesto por interpretación analógica.

2. Le serían de aplicación  otras normas que regulan materias que tienen que ver con el propio derecho reconocido. Podrían acotar su ejercicio, por sólo dar un ejemplo concreto, tanto la  normativa existente  sobre educación como la normativa existente de protección al menor.

3. Podría ser objeto de regulación en cualquier momento, en atención al interés que el Estado considere oportuno, máxime si aquí nos encontramos con un aspecto de interés intrínseco al  Estado  cual es la protección de los menores.

4. Dependiendo del instrumento en el que se produjera el reconocimiento llegaríamos a distintas perspectivas de regulación en adelante. Supongamos que se produce en la propia LOE, este reconocimiento expreso en la ley conllevaría inmediatamente la reclamación de las distintas Comunidades Autónomas de la asunción de la competencia legislativa a través de alguna ley de bases para su transferencia, lo que implicaría la regulación del derecho, ya que la Administración central enmarcaría a cada Comunidad Autónoma según su propio nivel competencial en la materia, tal como viniera establecido éste en el propio Estatuto de Autonomía.

Si éste fuera le caso, en mi opinión, la situación de un reconocimiento genérico, exento de regulación, más que llevar una equiparación con Inglaterra y Gales por un lado o con Escocia  por otro, llevaría a una mayor similitud con el supuesto de los USA en los que cada Estado ha ido desarrollando su propia competencia en materia de educación dándole una extensión mayor o menor al ejercicio del derecho a educar en casa, y una aplicación más directa del Estado sobre el proceso educativo a través de controles o su ausencia. La consecuencia es un espectro que va desde  una mínima regulación en algunos estados a una regulación férrea en otros. Si aplicáramos la situación al Estado Español  ello se produciría  en función de la asunción competencial en cada Comunidad Autónoma.

En cuanto a mi opinión personal sobre lo que considero más oportuno, en el sentido de qué resultaría más conveniente: plantear un mero reconocimiento  o por el contrario un reconocimiento acompañado de un principio de regulación,  no quisiera  pecar de ingenua. Creo que plantear en abstracto el mero reconocimiento es dar un cheque el blanco a la Administración  para que una vez reconocido  el derecho a la opción, plantee el tipo de regulación que le parezca  más conveniente, a lo que  habría que añadir  la intervención de la Comunidades Autónomas. No  olvidemos que las CCAA pueden ver en este tema un modo de complementar e incrementar  su ámbito competencial actual. Si éste fuera el caso el mero reconocimiento a nivel de la Administración central conllevaría probablemente  la regulación diferenciada de cada Legislativo Autonómico, con la consecuencia de  una aplicación asimétrica del derecho tanto ante las distintas administraciones como ante los tribunales, en función de su propio desarrollo legislativo dentro del grado  de asunción de la competencia en materia de educación que tenga conferida cada Comunidad Autónoma en su propio Estatuto.

Por último,  no olvidemos la experiencias que recientemente han sacudido al colectivo de familias que educan en casa tanto  en  Estado Francés como en  Gran Bretaña más recientemente.  Basta que haya un malestar de la opinión pública que se refleje en la prensa ( por ejemplo lo sucedido en el Estado Francés en torno a los  NMR,  o sectas, según las diferentes terminologías)  que afecte a la situación de menores, o el desgraciado caso de la niña desescolarizada que murió de desatención en su hogar en Inglaterra que ya ha sido comentado en este blog, como digo, basta que un caso de estos aparezca en los medios de comunicación para que la Administración  se lance  a regular la materia en respuesta a esa preocupación de la opinión pública. Regulación que probablemente se produciría  no conforme a los intereses de las familias que educan en casa, sino de las demandas de los grupos de presión y de la opinión pública.

En mi opinión lo ideal sería que las propias organizaciones que defienden los intereses de las familias que educan en casa lleguen a un acuerdo sobre un mínimo común de regulación que limite la libertad del Estado a la hora de regular la materia y que le lleve a intentar por lo menos recoger los intereses de las familias que educan en casa desde un punto de vista mayoritario.

Ateniéndome al caso concreto de las reivindicaciones de ALE, si lo que se pide es que se vuelva a los exámenes libres al hilo de “Reclamar el reconocimiento legal de esta opción educativa de manera que se puedan obtener, sin penalización de edad, las certificaciones académicas oficiales “, eso implica en sí una regulación normativa. Por ello, lo ideal sería plantear con claridad ante la Administración los intereses y preocupaciones de las familias que educan en casa, que fuera de toda duda actúan en interés de los menores a su cargo, de modo que sirvan de guía a la Administración a la hora de plantear la regulación, por muy mínima que sea, que acompañe al reconocimiento.

Si, por el contrario, lo que se prefiere es evitar cualquier tipo de injerencia del Estado en el ejercicio de la opción, el mero reconocimiento ya supone la asunción de un riesgo, riesgo que quedaría fuera del control de los interesados.

Este es un principio de reflexión al hilo del debate de ayer, nada más.

Anuncios

Acerca de madalen

Profesora de Derecho Civil de la EHU-UPV

16 pensamientos en “El reconocimiento y la regulación de la opción de educar en casa

  1. Madalen, QUE BARBARA, que explicación. Tengo que admitir que mucho me ha quedado bastante grande, pero parte lo entiendo y necesito darte más datos. Puede que todos hayan visto Texas un poco IDEALIZADO. Pero como dices, nuestra práctica del homeschooling está en constante ataque legislativo, y como dices, el reconocimiento y la libertad estatal es lo que llevaron a un estado como Connecticut, que disfrutaba de las misma flexibilidad que Texas, a convertirse en uno de los más rígidos exigiendo titulo docente por parte del padre que imparte la educación. Eso es lo que pasó, un grupo “lobby” de abogados supongo amparados por la no aceptación de las ‘libertades o falta de controles’ de los homeschoolers, presentó una nueva legislación que fue aprobada y PASO, y se hizo ley y por eso los grupos como HSLDA se movilizaron más fuertemente para contrarestar a estos otros que presentan batallas a diario (vease lo que escribí del gabinete de Bill White intentando pasar un ‘censo’ o ‘control’ en Texas.
    Chicos, yo no quiero menos ni peor para vosotros en España de lo que nosotros tenemos (y conste que lo que tenemos no está escrito en piedra sino sujeto por alfileres). De hecho en mi foro del grupo local, nos aconsejan guardar records y procurar pertenecer a asociaciones estatales o nacionales, porque el ambiente politico actual es AMIGO DEL CONTROL SOCIAL, y lo estamos viendo en muchos aspectos, que si bien muchos estaréis en acuerdo o desacuerdo, como la famosa reforma médica, no puede negarse que el camino es de intervencionismo federal. Eso te lo garantiza cualquiera desde doctores, hasta gente de la calle, y políticos. En educación lo mismo, nuestra nueva Administración quiere un CURRICULUM PARA TODOS LOS ESTADOS, y quiere meter la mano más en los homeschoolers.
    Espero que todo nos sirva para seguir dialogando en el respeto, y si metemos la pata o decimos cosas infundadas, corregid con cariño.

    • Se me olvidó preguntarte. Madalen, ¿crees que la Administración se prestaría en negociaciones a aceptar mínimos controles para toda la nación como explicas? Porque si no lo dejan abierto a las autonomías y lo deciden para todo el territorio español, mi desconocimiento es qué postura tienen y si es que la conocemos.
      En el post de las pocas veces que se intentó negociar, me llevé la opinión de traían a los homeschoolers en un toma y daca para ganar tiempo y no hacer nada. No sé, iluminadme, por favor! je je je

      • Desconozco la posición de la Administración ante la educación en casa en este momento ya que no he hablado con nadie con responsabilidades políticas sobre el tema. Seguro que la Coordinadora Catalana o ALE tienen más información que yo al respecto. Yo sólo valoro las implicaciones y las consecuencias que pueden derivarse desde el punto de vista jurídico si se abriera un proceso de reconocimiento legal de la opción. Siento no poder informarte en lo que te interesa conocer.Un beso

  2. De nada y a mandar que para eso estamos.
    Mi director de tesis me sigue pidiendo que me centre…que me centre…easier said than done!! Me gusta lo que hago, no lo puedo evitar. Gracias a vosotras.
    Un beso

  3. Hola Madalen, gracias por esta entrada. Justamente leyendo el otro post al que hacías referencia y en el que la Junta de ALE hablaba de “reconocimiento legal” y el derecho a los libres exámenes… me quedé con la duda de si justamente este tipo de reconocimiento en el momento en que se enmarca en una ley pasa a ser un tipo de regulalización. He leído toda tu entrada y hay cosas que se me escapan (volveré a leerlo con más calma!), pero personalmente, creo que el reconocimiento es un primer paso hacia la regulalización. No comparto la idea de que los que queremos que se regularice la eef estemos a favor de que el Estado nos diga qué debemos enseñar, cómo hacerlo… Simplemente queremos un marco legal claro. Des de la Coordinadora Catalana se trabaja en esto, y en las negociaciones que se han hecho con los grupos políticos siempre se ha insistido en que hay infinidad de “tipos” de familias que educan en casa y que no se puede pensar en controles “modelo escolar” porque el funcionamento, la metodología, la temática, los objetivos… son muy diversos. Evidentemente todos firmaríamos una regularización sin controles, pero creo que es muy iluso pensar que la Administración accederá (y los políticos que nos representan actualmente, hablo en Catalunya, ya han manifestado su opinión y no va en ese camino). O sea, que creo que tenemos que tener claro qué estamos dispuestos a negociar y qué no. El proceso de regularización será largo y seguro que será una negociación dura.
    Muchas gracias!

  4. En ALE sí estamos planteando con claridad ante la Administración los intereses y preocupaciones de las familias que educan en casa, de modo que sirvan de guía a la Administración a la hora de plantear la regulación, por muy mínima que sea, que acompañe al reconocimiento, con propuestas muy claras, hasta el punto de proponer cambios concretos en la LOE. Me extraña que tú como socia no lo sepas. Por cierto, esto lo podrías haber comentado en el foro de ALE, donde no lo has hecho nunca.

  5. Hola,
    no sé si la respuesta de Azu va dirigida a mí porqué yo no soy socia de ALE (ni lo he sido nunca). La única mención que he hecho es por la respuesta que había en otro post de Madalen, donde se hablaba de “reconocimiento legal”. Como no soy experta en leyes, tenía dudas y este nuevo post me ha ayudado a entender más cosas.
    Hasta pronto!

  6. No África, mi respuesta era para Madalen, no tengo nada que decir sobre tu respuesta. Tu opinión es muy respetable, la comparta más o menos en ciertos aspectos, pero no tengo nada que decir :-)

  7. Azu, me alegra mucho oirte. Es un poco complicado para los que no vivimos en España el poder entender dónde se encuentra nuestro pais en cuanto a trámites. Por casualidad y azar de la vida, llegué a este blog de Madalen, el cual me ha ayudado como Africa comenta, a entender un poco de la legalidad y a ver a otras familias que hacen homeschooling en España.
    A su vez encontré tu blog y vi una entrevista tuya que me pareció genial.
    Y tengo la página de ALE a la que voy a entrar seguidamente, por supuesto, reconozco que me he quedado por este blog y se que necesito entrar mas en ALE si quiero ver todas los aspectos del homeschooling, y pienso cubrir ese hueco.
    Yo no conozco a Africa, solo he visto su blog donde escribe sobre como educa a sus hijos, las cosas que hacen etc. Pero no sé porqué tiendo a pensar como ella, que el gobierno no es muy receptivo al homeschooling. Pero me puedo equivocar. Y entiendo que vosotros estéis haciendo un trabajo intenso de escribirles o acercaros con propuestas muy definidas, cambios en la LOE (de lo cual espero informarme en breve), a lo que me refiero (y creo que es a lo que apunta Africa) es una pregunta: si la Administración da muestras de daros ‘reconocimiento legal’ y en qué términos hablan ellos. Porque yo sé en qué términos hablais vosotros ya que todos los que educamos en casa, por diversos que seamos (y que somos), tenemos normalmente en común el hecho de que queremos que el gobierno legalmente nos deje ejercer nuestro derecho (o al menos asi lo concebimos) de educar a nuestros hijos sin tener que ponerlos en colegios públicos y que se haga con el menor control posible. Creo que en eso estais todos de acuerdo, en realidad, no entiendo en lo que discrepáis, que es lo que me voy a poner de deberes ahora si me informo mas de lo que esta haciendo ALE y el gobierno catalán, que no tengo ni idea por donde van las cosas y es mi culpa, pero como te digo, a veces de me nubla un poco todo esto y no alcanzo a ver claramente qué pasa y qué está ocurriendo por parte del gobierno, Ale, las comunidades, y las familias en concreto.
    Y Azu, no nos regañes mujer por no haber participado en los foros de ALE. (Yo no puedo ser socia, pero quizá nos puedas dar un pase de invitadas, je je je).
    Estamos tratando de entender la ley, y de averiguar como van los trámites y cuales son los logros, dificultades. Vaya, yo ni siquiera puedo hacer nada, pero me parte el alma veros ‘enfadados’, aunque sea un poquito.
    Imagina que las personas que hemos tenido la voluntad de escribir aquí (tú incluida) queremos de verdad conversar y queremos honestamente oirnos y dirigirnos hacia donde la informacion y el debate se encuentran.
    Si el post de Madalen y la respuesta de Africa te han servido para comentarnos los logros de ALE, pues es muy valioso para los que nos estén leyendo desde España o cualquier parte del mundo.
    Estáis haciendo historia, y como tal no es fácil, va a haber de todo, pero que al final reinara el respeto y la compasión por el otro, aún si percibimos enemistad por su parte, sería una forma muy bella de mostrarles a nuestros hijos o a los que vengan detrás, asi como a los contemporáneos, que supimos tragarnos las penas, desplantes, y diferencias, y que LUCHASTEIS por algo tan fantástico como el homeschooling/educacion en familia. Recordad todos también que TODOS NOSOTROS no pertenecemos a la mayoría, al estatus quo, todos nadamos contra corriente, todos vivimos una batalla diaria contra la ‘sociedad convencional’ y eso nos debería UNIR.
    Bueno, bueno, me salgo, que ya solo me falta ponerme a cantar el “all we are saying, it’s give peace a chance”, y me vería muy mal, porque no soy nada hippy”
    (Mantened el sentido del humor, si te ries es mas dificil estar enfadado)

  8. Acabo de leer en ALE sobre vuestros esfuerzos, el doctorado honorifico de KETTY, enhorabuena!!, y la ley en Cataluña, y es super interesante.
    Definitivamente tendré en cuenta el pasarme por ALE para ver como va el desarrollo del homeschooling.
    Ojalá vuestro dia deseado de reconocimiento o estatus legal llegue pronto.

  9. Gracias por tu reflexión, Sílvia! Si te apetece puedes pasarte por la página de la Coordinadora Catalana (http://www.educarenfamilia.org/), es la asociación de la que sí que soy socia y con la hemos trabajado/y trabajamos por el reconocimiento y la regularización en Catalunya. Está colgado el documento de la intervención que hicimos en el Parlament cuando se discutía la Llei d’educació de Catalunya.
    Hay más información y recursos. Si necesitas algo, dímelo.
    Y gracias otra vez!

    • Absolutely….por supuesto Africa. Me pasaré y seguiré poniendo las piezas de este rompecabezas en orden. HOMESCHOOLERS DEL MUNDO UNIDOS… ja ja ja…hoy llevo un día enteramente subversivo.
      Gracias a TI, y si necesitas algo igualmente ya sabes donde encontrarme. Yo si necesito algo de ti, pero son buñuelos y eso no lo puedes mandar por email ni correo, ay….quizá algún día nos podamos reunir todas las mamás (y papás si quieren) de por estos blogs, y disfrutar de todo y acordarnos de todo esto frente a un buen plato de comida (que no voy a decir pan tumaca, paella, cocido, migas, porque me meto en problemas como siempre), y unas buenas risas.

Deja un comentario aquí

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s