La dificultad práctica del art. 27,3 de la CE

El artículo titulado “El derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral de acuerdo con sus propias convicciones: patria potestad y autonomía del menor” firmado por Silvia Gaspar Lera, de la Universidad de Zaragoza, fue publicado el pasado 2010  y en él se analiza la problemática que deriva de los casos de separación, legal divorcio o nulidad matrimonial en los se ha establecido un régimen de ejercicio de la guarda de los menores a cargo de los cónyuges en trámite de disolución del vínculo. En estos casos, ¿qué sucede cuando no coinciden las opciones de cada uno de los progenitores, con respecto a la educación que hayan de recibir aquellos?.

El caso me recuerda a la problemática que en su momento planteaba Paula Rothermel, derivada de su práctica como perito en los juzgados y sobre la que tan poco se ha escrito: ¿Que sucede cuando uno de los progenitores aduce que las decisiones que el otro cónyuge pueda tomar y que afecta a los menores de edad son susceptibles de producir un daño al menor? Si se toman medidas judiciales tendentes a que sea uno de ellos quien ejerza la custodia de los menores, reconociendo al otro derechos de visitas y con ello de influir en la educación del menor, ¿qué ocurre si quien tiene adjudicada esa custodia pretende restringir los derechos que pudieran corresponder al otro cónyuge en base a un hipotético daño que con su presencia pudiera causar al menor?. La autora une este aspecto con el del art. 27 de la constitución sobre el derecho de los padres a que la educación que reciben sus hijos se corresponda con sus convicciones filosóficas y morales.

A mi este artículo me hace que pensar que lo que parece desprenderse del mandato constitucional es que los padres o progenitores, ambos,  tienen las mismas convicciones morales y filosóficas, ya que, de lo contrario, si esas convicciones son diametralmente opuestas en ambos progenitores, ¿como puede cada uno de ellos lograr la garantía constitucional, cuando es materialmente imposible su ejecución en la práctica?.

Pudiera parecer que los padres son una especie de unidad de destino ideológico sin fisuras, pero esa no es la realidad, las razones por las que las personas deciden crear una unidad familiar, no se basan necesariamente en que sus valores, su religión o sus convicciones filosóficas coinciden. Puede ser que coincidan, obviamente, y no sé en qué porcentaje, así será, pero también es cierto que no siempre coinciden.  A más abundamiento, también es factible que aunque en un inicio esas convicciones de los progenitores fueran comunes, a lo largo de la convivencia, pueden comenzar a diferenciarse, bien porque alguno de ellos, por ejemplo haya hecho suya  algún otro tipo de filosofía, creencia o religión que no era la del momento de la constitución de la unidad familiar, sin que de  ello tenga que derivar necesariamente  una ruptura del vínculo.

La construcción de esta disposición es simplista, y no sólo en la Constitución Española, sino que se produce del mismo modo en varios instrumentos internacionales firmados por prácticamente todos los países del mundo.

Con el advenimiento de la aldea global y la mayor cercanía en la experiencia de personas de diverso origen cultural, religioso y geográfico, es de prever una mayor prevalencia en este tipo de circunstancias, en las que uno de los progenitores tiene que ceder en el ejercicio de que su derecho a que sus hijos reciban la educación conforme a a sus convicciones a favor del otro, dentro de la continuidad de la convivencia, o por el contrario, que quede en manos del juez cual es el derecho del progenitor que resulta en un mayor beneficio para el menor, con lo que ello conlleva de sometimiento del juez a la doctrina imperante en la sociedad en la que vive, en el mejor de los casos, y en la pura subjetividad de sus propias creencias filosóficas, éticas, morales y religiosas, en el peor.

En cuanto al criterio general, rige el de la participación de los progenitores en la toma de este tipo de decisiones, tanto quien ejerce la custodia del menor, como el derecho a la toma de este tipo de decisiones del progenitor no guardador. Determinados actos trascendentes seguirán requiriendo el concurso de ambos progenitores, aunque  uno de ellos haya sido excluído del ejercicio de la patria potestad. Esta es la solución que ha escogido el legislador catalán en el art. 139,4 del Codi de familia: “Salvo que la autoridad judicial lo disponga de otro modo, el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza, para variar el domicilio del hijo o hija menor de forma que lo aparte de su entorno habitual y para disponer de su patrimonio más allá de lo necesario para atender a sus necesidades ordinarias. Se entiende tácitamente conferido el consentimiento una vez transcurrido el plazo de trienta días desde la notificación que se realice con la finalidad  de obtenerlo sin que el padre o la madre que no ejerce la potestad no plantee el desacuerdo, de conforme a lo establecido en el art. 138”.

El artículo recoge un último apartado en el que se analiza el conflicto entre los padres sobre el tipo de educación y formación religiosa de sus hijos. En él la autora extrae de entre los criterios judiciales aquellos que priman en estas situaciones.

1. La solución vendría dada si hubiera pacto previo entre los padres

2. No habiendo pacto el crietrio sería siempre el del interés del menor. Y dentro de él, el que más se valora es el de “mantener” el tipo de enseñanza y formación religiosa que hubiera venido recibiendo hasta entonces (el criterio de continuidad está recogido en el Derecho francés, art. 372, 1 del Code civil, en Alemania, así lo establece la Ley de Educación, y de modo similar en Austria).

3. Más difícil es el caso cuando por la corta de la edad del menor no se pueda seguir el criterio de continuidad, en cuyo caso, en orden a la elección de un determinado centro y tipo de enseñanza, el criterio delinterés del menor, en opinión de la autora del artículo, toma la forma de la toma en consideración de su futuro a los efectos de seleccionar la opción que mejor facilite y garantice su desarrollo personal y social. (RIVERO F.,  El interés del menor, 2008).

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Acerca de madalen

Profesora de Derecho Civil de la EHU-UPV

2 pensamientos en “La dificultad práctica del art. 27,3 de la CE

  1. Pues sí, los poderes estatales suelen conferir esa unión de destino y sin fisuras en las parejas que cuesta comprender. Se confunde la toma de decisiones consensuada con la unificación de criterios; se olvida que son dos personas con un proyecto común (una comunidad) y no la suma de dos individuos que se subsumen en uno. Hay toda una carga ilustrada detrás de esta forma de ver las cosas, pasada por el tamiz de una equivocada interpretación del cristianismo. Como consecuencia, el resto de esa comunidad, que son los hijos e hijas pasan a ser propiedad de ese individuo que es la paternidad, y no parte integrante, y por tanto con capacidad de decisión de la comunidad que es la familia, tenga esta la composición que tenga.

  2. Estoy de acuerdo contigo, JC. Hasta hace poco, la mujer con ocasión de contraer matrimonio, perdía su capacidad de obrar y quedaba equiparada a los menores de edad, los locos y dementes y los sordomundos sin instrucción (¡qué brutal era el Derecho civil hace tan sólo 30 años!)y pasaba a vivir bajo la potestad marital. Además perdía su nacionalidad, su vecindad civil… todo en favor de la de su esposo. En esas circunstancias era fácil imponer un criterio único dentro de la familia, ya que todo el resto vivía bajo la misma autoritad.
    Sólo han pasado 30 años y ha habido cambios, tendrá que haber más, y ampliar los ámbitos de transparencia dentro de la familia además de distribuir la titularidad de derechos a los distintos sujetos que la componen.

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