El interés del menor: el ámbito decisorio del menor

“Generalemente se contempla la institución de la patria potestad como instrumento de protección de menores de edad, por lo que constituye un lugar común concluir que se trata de una función que ha de ejercerse en interés del menor. En principio, pues, son los progenitores titulares de aquella, los que, caso por caso, determinan de manera efectiva, con su actuación, dónde radica el interés del menor. Sin embargo, el Derecho contempla no sólo un control judicial de la patria potestad, con la posibilidad de someter a enjuiciamiento ex post la actuación de los padres que no hubieran respondido a esos parámetros, sino también una participación del menor en la determinación de su propio interés, reconociéndole un ámbito de cierta autonomía, que dependerá de su edad, grado de madurez y de la esfera en que haya de tomarse la decisión. Tal participación del menor puede tener su cauce en un simple derecho a ser oído en asuntos que le afecten, en la esfera personal o familiar, o funcionar reconociéndole un espacio de actuación directa, limitando entonces las facultades de representación legal que, en principio reconoce el artículo 162.1º a los titulares de la patria potestad” (1).

Este texto, publicado ayer, nos pone sobre la pista de lo que podría convertirse en uno de los criterios  fundamentales cara a un futuro reconocimiento legal del homeschool y su articulación en el ordenamiento jurídico: el interés del menor.

Hasta hace poco, pocas veces se ha tenido en cuenta que el interés del menor debe ser definicito y concretado no sólo en función de los intereses del estado o de los padres, que ejercen la patria potestad del menor, como sus representantes legales, sino que también el menor pudiera contar con un ámbito propio y personal, en el que pueda ejercitar en la práctica la toma de sus propias decisiones. No hay duda, que ello debe inlcuirse tanto en el contexto del propio ámbito en el que se ejerce la decisión, como la propia capacidad del menor o su grado de madurez.

Desconozco si en alguno de los procedimientos seguidos hasta la fecha, tanto ante la Administración como ante los tribunales, se ha hecho prevalecer la propia decisión del menor como criterio a tenerse en cuenta al decidir, aspectos que tienen que ver con su permanencia dentro del sistema escolar oficial, pero quizás, sea un principio que conviene no perder de vista como futura referencia.

La decisión del menor en este ámbito funcionaría a efectos procesales, como se viene hasta el momento teniendo en cuanta cuando se trata de adjudicar la custodia o el régimen de visitas tras un procedimiento de ruptura matrimonial o de convivencia entre los detentadores de la patria potestad del menor.

(1) El párrafo está extraído de un artículo de  DÍAZ MARTÍNEZ, Ana, “La tutela del interés superior del menor en la ordenación de las relaciones personales con sus progenitores y las decisiones sobre su futuro profesional”, BIB 2013/651, Editorial Aranzadi, 7 de mayo de 2013.

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Acerca de madalen

Profesora de Derecho Civil de la EHU-UPV

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