Educación y enseñanza en la sentencia Campbell and Cossans (TEDDHH)

El art. 2 del Primer Protocolo al Convenio Europeo de DDHH, que regula el derecho a la educación, recoge dos términos en su enunciado, que posteriormente han sido interpretados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Estas palabras son “education and teaching” en su versión inglesa. (Educación y enseñanza en la versión en castellano).
La sentencia que recoge esta distinción y la interpreta por primera vez, es la que se produjo en 1982 de Campbell and Cossans v The United Kingdom. La sentencia tuvo su origen en dos demandas separadas contra el Gobierno de Gran Bretaña, y que fueron unificadas por mandato de la Comisión, órgano ya extinto, que instruía y decidía qué casos pasaran a ser estudiados por el Tribunal.
Esta sentencia en su ap. 33 afirma lo siguiente: “El Tribunal quisiera destacar que la educación de los niños es un complejo proceso a través del que, en cualquier sociedad, los adultos se esfuerzan por transmitir sus creencias, cultura y otros valores a los jóvenes, mientras que la enseñanza o instrucción se refiere, en particular, a la transmisión de conocimientos y al desarrollo intelectual.”

SAP Granada 132/1996


En esta sentencia, aunque el resultado final es la desestimación del recurso de apelación contra una sentencia del Juzgado de Menores de Granada que condena a los padres de un menor a quince días de arresto menor por retirarla del centro educativo en el que hasta entonces se encontraba escolarizada impulsado por los condenados,aún así, en el Fundamento de Derecho SEXTO se hacen entre otras las siguientes precisiones jurídicas, haciéndose eco de los fundamentos jurídicos que recoge la Sentencia del tribunal supremo de 30 de octubre de 1994.

“En el marco de las relaciones paterno-filiales
existe una posibilidad intervencionista por parte del derecho que permite adoptar decisiones correctoras de una relación personal indeseable y perjudicial para los intereses del niño, pero el derecho penal sigue siendo la última línea de actuación y sólo está justificado cuando existe un daño efectivo y real; una conducta moralmente rechazable y éticamente desaconsejable merece, sin duda, un reproche social, pero el castigo penal sólo está justificado cuando las conductas inciden directamente sobre bienes jurídicos específicamente tutelados, previa su tipificación delictiva; las previsiones del legislador en materia educativa se mueven entre la libertad de enseñanza y el derecho de los padres para que los hijos reciban formación religiosa y moral de acuerdo con sus convicciones y la libertad de crear centros docentes; en este terreno se crea un amplio marco que permite variadas opciones educativas, si bien hay una frontera que el legislador considera insuperable: toda tarea educativa se debe desarrollar dentro del respeto a los principios constitucionales; de forma que las técnicas educativas y los modelos pedagógicos pueden ser diversos, pero en ningún caso sobrepasar las líneas, necesariamente inmodificables de los valores constitucionales, sin que las vías establecidas por el estado, sean exclusivas o excluyentes, de manera que no cabe descartar los modelos educativos basados en la enseñanza en el propio domicilio siempre que se satisfaga con ella la necesaria formación de los menores; y de lo anterior se desprende que los padres pueden escoger el modelo educativo que tengan por conveniente, pero si éste no es adecuado para el menor, será el ámbito civil donde el Ministerio Fiscal podrá ejercitar esa acción protectora, pues en este caso aquéllos han procurado una enseñanza a sus hijos, acertada o desacertada, pero que hace que su conducta escape a la órbita del derecho penal”

Esta sentencia viene a corroborar la tesis de la Ana María Redondo, en el sentido de que la teoría del desamparo tipifica una conducta de los padres que por indolencia privan a sus hijos de la formación necesaria para incorporarlos en condiciones a una sociedad moderna y competitiva, mientras que la situación de aquellos que optan por la enseñanza en el hogar, muy lejos de la conducta tipificada, que incorpora ese ingrediente de falta de atención por el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, muestran una preocupación hasta cierto punto superior a la de los progenitores en general, y deciden asumir en solitario y con todas las consecuencias la gran responsabilidad de educar por sí mismos a sus hijos e hijas.

La Sentencia Konrad: Segunda Instancia

El 18 de junio de 2002, el Tribunal de Apelación de Baden Wuttemberg rechazó el recurso presentado por los demandantes en primera instancia. El razonamiento descansaba en el razonamiento siguiente: Aunque el derecho los padres de los demandantes a educar a sus hijos incluyera la educación religiosa, no estaban legitimados por Ley Básica (Constitucional) para educarlos en exclusiva, el derecho del Estado concurre con el de los padres. Y he aquí la base de todos los razonamientos en los que se basa toda la sentencia: El punto decisivo no es si la educación en el hogar es de igual calidad a la escolar, sino que la educación obligatoria exige que niños y niñas de diferente procedencia concurran en la escuela.
La escuela representa a la sociedad y está en el interés de los niños el integrarse en la sociedad. Los padres no pueden obtener la exención para asistir a la escuela porque estén en desacuerdo con alguna asignatura del programa escolar, tampoco el derecho a la educación de los padres abarca la posibilidad de privar a sus hijos de esa experiencia. Los padres pueden exigir al Estado para que intervenga y evite el maltrato de niños niños a manos de otros, e incluso que tome las medida necesarias para evitar influencia religiosas que sus padres rechazan. La obligación de neutralidad del Estado garantiza ese derecho.
En el año 2003 tanto el tribunal Administrativo federal, como el tribunal Federal Constitucional rechazaron los recursos de los demandantes.
En el caso del Tribunal Constitucional en base a que el asunto ya había sido resuelto en instancias previas. En concreto se establecía que las sentencias de los Tribunales Administrativos no habían vulnerado el derecho de los padres a educar a ssa hijos, ni tampoco su libertad religiosa.
El equilibrio entre los derechos de los padres de una parte y la obligación del Esado de otra no imponía la necesidad de eximir a los niños de la escolarización obligatoria y como siempe se impone el argumento de que el Tribunal Administrativo Federal incidió en el hecho de que la obligación del Estado de proporcionar educación no se refería a la adquisición de conocimientos únicamente sino que incluye la eduación de ciudadanos responsables que participan en una sociedad democrática y plural.
La adquisición de competencias sociales para tratar con otras personas que mantienen puntos de vista diferentes y el mantener opiniones que difieren de la mayoría sólo puede obtenerse con el aprendizaje que deriva del contacto social
El Tribunal Constitucional consideró que la injerencia en los derechos fundamentos de los demandantes era proporcionado dado el interés general de la sociedad de evitar la emergencia de sociedades paralelas basadas en convicciones filosóficas minoritarias. La sociedad tiene interés en integrar a las minorías.
El Tribunal Constitucional, en resumen considera la intervención del Estado razonable ya que los padres aún tienen la posibilidad de educar a sus hijos por sí mismos cuando los niños se encuentran fuera de la escuela, y que la escuela estaba obligada a considerar y respetar las creencias religiosas disidentes.

La Sentencia Konrad: Primera Instancia

Otra sentencia interesante, esta vez a nivel europeo, es la que dicta la Quinta Sección del Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 11 de septiembre de 2006 sobre el caso Fritz KONRAD y Otros contra Alemania.
Son cuatro los demandantes el matrimonio KONRAD (nacidos en Suiza aunque nacionalizados alemanes) y sus dos hijos Rebekka y Joshua, nacidos en 1992 y 1993 respectivamente.
Los demandantes pertenecen a una comunidad cristiana que rechaza la asistencia de sus hijos tanto a escuelas privadas como públicas, debido a que en ellas se promueve la educación sexual, la aparición de criaturas míticas en cuentos de hadas durante la impartición de contenidos escolares y por último el alto nivel de violencia tanto física como psicológica entre los escolares dentro del recinto escolar.
Ellos educan a sus hijos en casa según el programa de la “Escuela de Fhiladelphia”, una institución con base en Siegen que no cuenta con reconocimiento estatal como escuela privada. Esta institución se dedica a la asistencia de padres cristianos devotos en su tarea de educar a sus hijos en el hogar. Ellos proporcionan los libros de texto y materiales educativos así como supervisan estas actividades educativas de los padres con el personal especializado para la tarea.
Los padres solicitaron en su momento una exención a la obligatoriedad de asistencia al centro educativo en nombre de sus hijos, y la autorización para que sean educados por sus padres. Los hijos habían llegado a la edad de escolarización obligatoria a en 1999 y 2000 respectivamente.
Este es el itinerario de partida de la batalla legal que se desarrolla a continuación y que comienza con el rechazo a la petición el 28 de agosto de 2000 por parte de la Secretaría de la Escuela de Offenburg. EL motivo de inadmisión se basa en los arts. 72.1 y 76.2 de la Ley de Educación de Baden Wuttemberg.
Según los artículos esgrimidos:
Art. 72 . “El cumplimiento de la escolarización obligatoria: Todos los niños y jóvenes están obligados a asistir a la escuela, mientras no se proporcione algún otro tipo de educación o instrucción suficiente. En lugar de asistir a la escuela primaria, puede admitirse algún otro tipo de instrucción sólo de manera excepcional y con la autorización del Consejo Escolar”.
En julio de 2001, la Corte Administrativa de Freiburg, rechazó esta misma petición de exención a la escolaridad obligatoria de sus hijos. El tribunal admitió que la Ley Básica garantiza a los padres tanto libertad religiosa como el derecho de educar a sus hijos según sus creencias y convicciones religiosas y filosóficas, y que incorpora en su aspecto negativo el derecho a mantener a sus hijos alejados de ideologías que consideren negativas para su hijos.
Esta libertad se ve restringida por la obligación del Estado a proporcionar educación y tuición. Así la escolarización obligatoria no entra en la discrecionalidad parental. El deseo de los padres de los demandantes de educar a sus hijos en un “espacio protegido” en el hogar, sin influencia externa no puede imponerse a la obligatoriedad de la asistencia escolar. Incluso si la educación proporcionada en el hogar fuera suficiente, la obligación del Estado de educar según la Ley Básica no se cumpliría si los niños no entraran en contacto con otros niños.
La asistencia a una escuela primaria, con niños de diferentes extractos sociales, permite a los niños tanto a experimentar sus primeras experiencias en sociedad, así como adquirir competencias sociales. Ninguna de ellas sería posible si se autorizara a los padres a educar a sus hijos en casa, más aún tras el anuncio de los padres de que desean evitar el contacto regular de sus hijos con otros niños.
El Tribunal insiste en que la obligación del Estado a educar ampliará los intereses de los niños y servirá para la protección de sus derechos individuales. Y esto es así porque debido a su corta edad, los niños demandantes no pueden prever las consecuencias de la decisión de sus padres de educarles en el hogar. Así que no es posible que puedan tomar una decisión autónoma.
Más aún, el derecho de los padres a educar a sus hijos no queda vulnerado por la escolarización obligatoria, ya que podrán educar a sus hijos antes y después del horario escolar así como durante los fines de semana. También podrían enviado a sus hijos a una escuela religiosa confesional que posiblemente muestra una sensibilidad superior frente a la educación de la sexualidad que una escuela pública. Aún así el Tribunal duda que la educación de la sexualidad tenga gran relevancia en el programa de educación primaria.
Hasta aquí los argumentos del tribunal de Instancia Alemán en el caso KONRAD. Debemos notar que los argumento esgrimidos son los que con más frecuencia se esgrimen desde los Tribunales españoles cuando ha llegado ante ellos alguno de los supuestos de homeschool. Así la STS 30 de octubre d 1994, que después de declarar que la Constitución ha colocado la libertad en el pórtico de entrada del catálogo de derechos y libertades y considera el libre desarrollo de la personalidad como sustento y fundamento del orden público y la paz social, imperando el principio de libertad de enseñanza, debiéndose orientar hacia el pleno desarrollo de la personalidad y formar a los individuos en modelos de tolerancia y convivencia, teniendo cauce en el seno de una sociedad plural en la que existen otros valores como la libertad ideológica y de convivencia que permite a los padres elegir la formación que esté más acorde con sus convicciones.
Para reconocer después que el ser humano tiene gran capacidad de libertad para elegir el camino que estime más adecuado para su formación, permitiéndole ser convencional o apartarse de la reglas estatuidas y que el niño es un ser inerme que recibe de los padre y su entrono todo género de temores y complejos

La adecuación del ámbito penal para el desamparo

En el análisis que de este caso plantea Joan Egea Fernandez se analiza la adecuación de procedimiento penal al caso que se plantea con al desescolarización de los niños objeto de intervención por parte de la Generalitat y llega a la conclusión de que es el procedimiento civil el más adecuado para realizar la declaración de desamparo prevista en el art. 172 del Código civil
Del mismo modo la sentencia de la Audiencia provincial de Granada, que estima un recurso de apelación contra la condena por falta del art. 584.1 CP dictada por el Juzgado de instrucción de menores de Granada que es revocada por la Audiencia con estos argumentos:“El problema de decidir si existe un derecho público subjetivo de libertad, materializado en la posibilidad de creación de centros de enseñanza, más o menos amplia, o ese derecho de libertad de educación propia o para los menores bajo la guarda, custodia y asistencia, se constriñe a optar necesariamente entre los centros existentes nacidos al amparo de esa libertad de enseñanza, pero reconocidos administrativamente, debe ser resuelto en jurisdicciones, en el más amplio sentido o instancia, ajenas a lo penal en principio, véase STC 260/1994.

SAP de Barcelona de 21 de mayo de 1992

Esta sentencia será la que posteriormente dé lugar al recurso de amparo que presentó la Generalitat ante el Tribunal Constitucional. De entre sus fundamentos jurídicos voy a extraer aquellos aspectos que se relacionan directamente con el derecho a la educación en el hogar, o si por el contrario esta opción educativa conlleva el desamparo de los menores implicados.
En concreto uno de las apreciaciones de la Audiencia expresa en su tenor literal “Como epílogo del operativo policial la fuerza pública separó a los niños, la mayoría extranjeros con escasas nociones en castellano, de la compañía de sus padres y los concentraron en un asilo regido por la Generalitat, donde fueron entregados a un grupo de psicólogos que, en idioma para los niños desconocido, los psicoanalizaron en un tiempo prolongado por dos veces, emitiendo informes de semántica esotérica más dirigidos a justificar el operativo que a describir anomalías intelectuales que son de todo punto inexistentes”.
En cuanto al sistema educativo utilizado por el grupo denominado “Niños de Dios” o también “La Familia”,la Sala reflexiona así: “Consta la reserva de la facultad educativa sobre los menores y jóvenes que nazcan o ingresen en el grupo con exclusión de la enseñanza estatal, para lo que crean su propio plan de estudios englobando un conjunto de materias proyectadas preferentemente sobre este ámbito desde un punto de vista autoritario, es decir, mediante la imposición de unas convicciones morales, filosóficas y religiosas conformes a su peculiar ideología, en primacía a la mera transmisión de conocimientos científicos que “si bien se imparten igualmente”, lo son después de aquellos considerados como básicos (escolaridad libre según el ordenamiento jurídico de alguno de los países de origen de los niños y, en definitiva, no distinta de la que se da en los colegios regidos por religiosos en nuestro país), eludiendo especialmente la enseñanza superior en beneficio de la práctica (Recomendación similar a la del Ministerio de Educación en favor de la Formación Profesional).

La STS 1669/1994

Creo que es interesante realizar un recorrido por esta sentencia para destacar aquellos aspectos que afectan más directamente a la objeción a la escolarización obligatoria.
Extraeré esos párrafos que han sido además mencionados en otras sentencias y destacados en procedimientos penales que afectaban a la tipificación del abandono. De hecho esta sentencia corresponde a la Sección Penal del Tribunal Supremo, y resuelve el recurso de casación que planteó el ministerio Fiscal contra una sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona que dictó sentencia absolutoria que afectó a Lucas H.B. y nueve más de los delitos de estafa, lesiones, fundación de centro de Enseñanza ilegal y Asociación ilícita de que venían siendo acusados.
“Nuestra Constitución ha colocado la libertad en el pórtico que da entrada a todo el catálogo de derechos y deberes fundamentales y considera el libre desarrollo de la personalidad como el sustento y fundamento del orden político y de la paz social. En la consecución de este objetivo juega un papel trascendental la formación educativa y cultural del individuo. En una sociedad democrática impera el principio de libertad de enseñanza pero es posible, sin vulnerar su extensión, marcar unas pautas orientadoras que constituyen objetivos y metas de carácter programático que no siempre tienen una plasmación específica en la realidad. La educación se debe orientar hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y a formar a los ciudadanos en modelos de tolerancia y de convivencia. Este sistema tiene su cauce en el seno de una sociedad plural en la que también existen otros valores como la libertad ideológica y de conciencia que permiten a los padres elegir la formación religiosa y moral que esté más acorde con sus convicciones.
Proclamar la superioridad de un sistema educativo sobre otro nos lleva necesariamente a valernos de juicios de valor basados en presupuestos psicológicos, sociológicos, culturales y morales que abren un debate siempre inacabado que en todo caso, debe mantenerse en el plano científico sin olvidar sus ribetes de neto contenido político.
El ser humano tiene una gran capacidad de libertad que le faculta para elegir el camino que estime más adecuado para su formación permitiéndole ser convencional o apartarse de las reglas estatuidas, pero el niño es un ser inerte que recibe de los padres y de su entorno todo género de temores, complejos y frustraciones. Trasladar estos factores al campo del Derecho Penal es una tarea difícil y casi siempre insegura. Los jueces no pueden entrar en el santuario de las creencias personales, salvo cuando los comportamientos externos que tienen su origen en una determinada ideología incidan negativamente sobre bienes jurídicos protegidos.
En el marco de las relaciones paternofiliales existe una posibilidad intervencionista por parte del derecho que permite adoptar decisiones correctoras de una relación personal indeseable y perjudicial para los intereses del niño, pero el derecho penal sigue siendo la última línea de actuación y sólo está justificada cuando existe un daño efectivo y real.
Más adelante la sentencia se adentra en el análisis de la elección educativa efectuada por las personas encausadas por el delito de fundación de centro de Enseñanza ilegal. El TS ante la sentencia de la Audiencia, y tras valorar los hechos probados afirma que
“Las previsiones del legislador en materia educativa se mueven entre la libertad de enseñanza y el derecho de los padres para que los hijos reciban formación religiosa y moral de acuerdo con sus convicciones y la libertad de creación de centros docentes. En este terreno se crea un amplio marco que permite variadas opciones educativas, si bien hay una frontera que el legislador considera insuperable: toda tarea educativa se debe desarrollar dentro del respeto a los principios constitucionales. Las técnicas educativas y los modelos pedagógicos pueden ser diversos pero en ningún caso sobrepasar las líneas, necesariamente inmodificables, de los valores constitucionales.
Y, finalmente, la parte que es más alusiva a la ausencia de reproche penal de las conductas objeto de casación:
“El derecho fundamental a la educación compromete a los poderes públicos en la tarea de colaborar y ayudar a su efectiva realización pero no se interfiere necesariamente en el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, sin que las vías establecidas por el Estado sean exclusivas o excluyentes, de manera que no cabe descartar los modelos educativos basados en la enseñanza en el propio domicilio siempre que se satisfaga con ella la necesaria formación de los menores.
La familia es un ámbito de relación que puede contribuir a la formación integral de la persona, si bien, limita la posibilidad de interrelaciones personales y sociales necesarias en una sociedad abierta y competitiva. En este punto se puede discrepar de la elección efectuada por los padres de los menores y no es descartable la intervención del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente ante el Juez para evitar consecuencia perjudiciales para el menor, pero el ámbito apropiado para ejercitar esta acción protectora es el marcado por el ordenamiento civil.

STC 189/1980. Educación y enseñanza

En la Sentencia del Tribunal Constitucional num. 189/1980 se hace una referencia a la relación educación y enseñanza, quizás entendiendo enseñanza como sinónimo de escolarización en la que se refleja esta reflexión: “A nadie se le oculta la dificultad para distinguir lo que constituye enseñanza y lo que sea educación; pero aun siendo conscientes de tales obstáculos, importa señalar esa vinculación del derecho de los padres con el campo educativo, según los textos internacionales, pues ello ha de servir de base para ulteriores precisiones interpretativas en torno al “ideario educativo” de que tratan los artículos de la LOECE impugnados”.

El TS ante la privación de la patria potestad

En numerosas ocasiones tanto el tribunal Supremo como instancias inferiores han insistido sobre la aplicación de este criterio ante la privación total o parcial de la patria potestad, y que sólo así, por el interés del menor se justifica la adopción de medidas que supongan la separación del menor y sus progenitores.
A tenor de la Sentencia del tribunal Supremo de24 de abril de 2000:
“Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño. Este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código Civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, es el que tiene en cuenta la sentencia impugnada para confirmar la del Juzgado que decretó la privación de la patria potestad a los demandados, en conformidad con lo establecido en el art. 170 del citado cuerpo legal.” Difícilmente podemos entender los supuestos de objeción escolar entre aquellos que nos llevarían a la conclusión de que si un niño o niña son educados en casa, y por sólo esta razón, ese niño o niño sea separado de sus padres y pase a asumirse su tutela por parte de la Administración.
A estos efectos es expresiva la reflexión José Luis Utrera, juez de familia de Málaga en su intervención en las jornadas organizadas por la APDH-A “El sistema de protección infantil: análisis y alternativas”, Sevilla 18-19-20 de Mayo de 2001. “Pocas intervenciones estatales en el ámbito privado tienen tanta intensidad y son a veces tan irrevocablemente como algunas medidas de protección de menores. Yo creo que ni las medidas más contundentes como puedan ser la privación de libertad o las penas que se imponen en procedimientos penales, llegan a tener tal rotundidad y a generar tal dolor en la persona que se ve afectada como alguna medida de protección, por ejemplo, cuando el menor es extraído definitivamente de su familia”.

Sentencias sobre el desamparo

006 (Sección 1), de 28 noviembre
SAP Murcia num. 43272006 (Sección 1) de 28 de noviembre

Primera.- Como ya señalamos en nuestras sentencias de 27/6 /2002 y 25/5/2005, la patria potestad se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un conjunto de derechos y deberes que la Ley confiere e impone a los padres para con sus hijos no emancipados en beneficio de éstos con una finalidad esencialmente tuitiva,habiendo exigido por dicha razón que su privación requiere la concurrencia de circunstancias gravemente perjudiciales para los hijos, suficientemente acreditadas, de tal suerte que su supresión -en abstracto- sea beneficiosa para ellos, no cabiendo imponerla a los progenitores como censura o sanción por el incumplimiento de tales deberes. La privación de la patria potestad se torna en un instrumento útil de tutela de los hijos menores en evitación de que, quien no se siente vinculado a ellos y actúa con total apatía, pueda inmiscuirse en su vida y perturbar su formación integral y, en definitiva, en el desarrollo pleno de su personalidad, participando en su educación y en la toma de decisiones que por su envergadura y trascendencia exigen verdadera implicación, garantía que se cumple cuando la relación paterno-filial se sustenta en vínculos afectivos sólidos nacidos del contacto cotidiano.

Considero de gran interés la reflexión que aporta esta sentencia al afirmar que la privación de la patria potestad no cabe imponerla a los progenitores como censura o sanción por el incumplimiento de tales deberes, sino únicamente por ser beneficiosa para los menores. Y en este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1966 según la cual la privación total o parcial de la potestad de los padres ha de entenderse que se trata de una medida adoptada en beneficio del niño y para su protección, más que de una sanción a los progenitoresSAP Cadiz, num 183/2004 (Seccióm 1ª) de 22 de diciembre
Según esta sentencia la desescolarización aparece como un signo más de abandono, desamparo o imposibilidad de los padres de atender a sus hijos. Este escenario casa difícilmente con la desescolarización entendida como objeción escolar, o asunción propia del cumplimiento de la educación de los hijos, como una de las obligaciones derivadas de la patria potestad.
“La primera y evidente es «el abandono voluntario del menor por parte de su familia», supuesto lógico, que pocas dudas interpretativas merece y que permite, sin más, la tutela legal si se detecta a corto plazo. Luego, se describen otra serie de circunstancias o situaciones de posible desamparo en las que es destacable el dato de que, para que la guarda de hecho desemboque o merezca el calificativo de «situación de desamparo, debe darse alguna de las circunstancias cualificantes señaladas en el artículo 23 citado, a saber: que el guardador de hecho padezca un trastorno mental grave, una drogadicción o un alcoholismo habitual que le impidan el adecuado ejercicio de la guarda, convivencia en un entorno socio-familiar que deteriore gravemente la integridad moral del menor o perjudique el desarrollo de su personalidad, que existan malos tratos, ausencia de escolarización habitual, cualquier forma de explotación económica del menor o, en fin, la falta de las personas a las cuales corresponde ejercer la funciones de guarda o cuando estas personas estén imposibilitados para ejercerlas o en situación de ejercerlas con peligro grave para el menor.”

La libertad de enseñanza

Una sentencia del Tribunal Constitucional, la 189/1980, resuelve le recurso de inconstitucional promovido por 64 Senadores contra varios preceptos dela Ley Orgánica 5/1980, de 19 de junio, por la que se regula el Estatuto de Centros Escolares.
Entre otras cuestiones de inconstitucional planteadas analiza el contenido de la libertad de enseñanza en estos términos:
“La libertad de enseñanza, que explícitamente reconoce nuestra Constitución (art. 27.1) puede ser entendida como una proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones que también garantizan y protegen otros preceptos constitucionales.(especialmente los artículos 16.1 y 20.1.a).”
“En cuanto que la enseñanza es una actividad encaminada de modo sistemático y con un mínimo de continuidad a la transmisión de un determinado cuerpo de conocimientos y valores la libertad de enseñanza, reconocida en el art. 27.1 de la Constitución implica, de una parte, el derecho a crear instituciones educativas (art. 27.6) y de otra, el derecho de quienes llevan a cabo personalmente la función de enseñar, a desarrollarla con libertad dentro de los límites propios del puesto docente que ocupan (art. 20.1.c).
Del principio de libertad de enseñanza deriva también el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que desean para sus hijos (art. 27.3). Se trata en todos los casos de derechos que tienen límites necesarios que resultan de su propia naturaleza, con independencia de los que se producen por su articulación con otros derechos o de los que, respetando siempre su contenido esencial, pueda establecer el legislador.”

El caso Konrad en Alemania

Un recorrido europeo por los casos que han sido dirimidos ante este Tribunal nos lleva a la conclusión de que no han entrado a analizar el tema de la educación en casa, o desescolarización voluntaria hasta fechas muy recientes, a pesar de que el derecho a instrucción se recogió ya en el protocolo 1 (Paris), en su tículo 2, en 1952. En septiembre de 2006 se publicó la sentencia del caso Konrad, que fue presentado al Tribunal en Noviembre de 2003. El caso fue estudiado por la Quinta Sección del Tribunal en el expediente nº. 35504/03 interpuesto por Fritz KONRAD y otros contra Alemania.
Contenido de la sentencia:
1. Los hechos o relato fáctico del caso
Los demandantes son los Konrad y sus dos hijos que pertenecen a una Comunidad Cristiana, que han decidido educar a sus hijos en casa con el programa de la “Philadelphia School”, una institución basada en Siegen que no está reconocida como escuela privada por el Estado alemán.
Los padres solicitaron autorización en agosto de 2000 para que sus hijos quedaran exentos de la escolarización obligatoria sin conseguirlo.
Recurrieron a el Tribunal Administrativo de Freiburg contra la decisión administrativa que en julio de 2001 también dicto sentencia en su contra. En esta sentencia el tribunal defiende que es necesaria la escolarización para que los menores puedan adquirir competencias sociales, y por otro lado, que el derecho de los padres a educar a sus hijos no queda mermado, ya que pueden hacerlo antes y después de la escuela y durante los fines de semana.
En junio de 2002 el Tribunal de Apelación Administrativo de Baden Wurttemberg rechazó la apelación en base a que el derecho de los padres a educar a sus hijos no puede llegar a permitirles privar a sus del contacto con otros niños, ya que la escuela representa a la sociedad, y es el interés de sus hijos pertenecer a la sociedad.
En cuanto a la libertad religiosa niegan que exista tal discriminación ya que al ser una escuela laica no ejerce discriminación alguna de los niños y niñas por razón de su credo religioso.
El recurso ante el Tribunal Administrativo Federal y el Tribunal Federal Constitucional, en enero y abril de 2003 respectivamente rechazaron los respectivos recursos alegando que las instancias anteriores habían resuelto satisfactoriamente todos los motivos de recurso, y que éstas no habían vulnerado ni el derecho de los padres a educar a sus hijos ni la libertad religiosa que la Ley Básica les reconoce.
En resumen, el Tribunal Constitucional Federal defiende que los derechos de los recurrentes de un lado y de otro la obligación del Estado de proporcionar educación escolar no exige exención a la escolarización obligatoria. Y la base es que la obligación del Estado de garantizar la escolarización de los menores no se refiere solamente a la adquisición de conocimientos, sino a la educación que ha de proporcionarse a ciudadanos responsables que han de participar en una sociedad democrática y plural.
En cuanto a la ley aplicable la Constitución del Land de Baden Wurttemberg en su art. 14 establece que “La asistencia a la escuela es obligatoria”. A su vez el art. 72 recoge la escolarización obligatoria en estos términos:
Ap.1 “La asistencia escolar obligatoria se aplica todos los niños y jóvenes que tengan residencia permanente en el Land de Baden Wurttemberg”.
Ap.4 “Los alumnos están obligados a asistir a una escuela alemana. La autoridad de inspección educati va decidirá sobre los supuestos de exención”.

Alemania: Stúcher, Bartmann y Tilmann Holsen

El panorama de la educación en casa en Alemania se ha visto marcado a lo largo de los últimos años del siglo XX por tres casos que reflejan la variedad de situaciones que dan lugar a que los padres se decanten por esta alternativa a la educación oficial.
Como ya hemos indicado en las dos entradas previas, la educación infantil es obligatoria en Alemania desde los 6 y durante al menos 9 años. No existe el derecho a educar en casa reconocido en ley alguna, y lo es todos los Länder, sin excepción alguna. Es en principio una contravención de la ley sobre la escolarización de tipo administrativo y trae como consecuencia una sanción pecuniaria, que puede ascender a varios miles de euros. La administración local puede también recabar el apoyo de la policía local para que lleven a los niños absentistas de vuelta a la escuela. Y es esta misma normativa que servía para luchar contra el absentismo escolar la que se está utilizando en los supuestos de educación en casa.
Así, si los padres voluntariamente se niegan a escolarizar a sus hijos, el juez o Tribunal competente puede de modo total o parcial retirarles la patria potestad. Además en 6 estados, además es posible considerarlos como ilícitos penales y castigar esta conducta con penas de privación de libertad que pueden llegar a los 6 meses de prisión.
Teniendo en cuenta esta situación, veamos el recorrido de tres de los casos más notables en la historia jurídica del homeschool en Alemania según datos proporcionados en el artículo de thomas Spiegler “Home education in Germany: An overview of the contemporary situation”1. Helmut Stücher, se decidió a educar a sus hijos en casa, por considerar que los contenidos de la escuela estatal eran incompatibles con sus creencias religiosas y sus valores morales. Sobre todo criticaba la educación sexual, la enseñanza de la teoría de la evolución y el anti-autoritarismo. (Objeciones semejantes a las que hoy en día mueven a los miembros de Las Doce Tribus a no escolarizar a sus hijos, como hemos anteriormente).
Varios años de batallas legales que incluyeron multas, pérdida de la custodia y hasta una pena de prisión de 5 días, no evitó que continuara enseñando en casa a sus 11 hijos además de algunos niños de la zona. No recuperaron los padres la plena custodia de los hijos hasta 1989. Hoy en día es el líder de la “Escuela de Philadelphia” en Siegen. Aunque su objetivo tiene más que ver con la creación de pequeñas escuelas cristianas que con la educación en casa o homeschool.

2. Bartmann. En 1985, Bartmann y su esposa, ambos profesores, se negaron a escolarizar a su hijo, que según sus propias palabras no quería acudir. El padre, que era un gran defensor de los derechos de los niños, consideraba que, cada persona tiene su dignidad, y que los padres no podían ignorar la declaración de intención de su hijo. La batalla legal que se siguió de este hecho duró varios años con innumerables multas, que culminaron en un recurso de inconstitucionalidad presentado por los padres y que fue rechazada por el Tribunal Constitucional. Mientras tanto los padres contrataron a un tutor para que educara a su hijo, y su segundo hijo, que voluntariamente así lo expresó fue escolarizado.
Finalmente la familia, con el fin de evitar la creciente persecución, se instaló en Austria, donde la educación en casa está permitida. A pesar de ello Bartmann fue sentenciado a 10 días de arresto por impago de multas.

3. Tilmann Holsten tenía 9 años en 1987 y acudía ala escuela en su Bavaria natal. educado en una familia de músicos, en un ambiente liberal, comenzó a sufrir dolores físicos al salir de clase. Sus padres acudieron a la escuela en varias ocasiones preocupados por este hecho, pero no llegaron a ninguna solución al problema. Tras otra experiencia negativa, Tilmann manifestó su negativa a volver a la escuela. los padres le apoyaron y diseñaron un plan, que consistía en conseguir un certificado médico. Seis meses después fueron multados, y ese fue el inicio de una larga batalla legal. La Administración pidió la retirada de la patria potestad, aunque durante este tiempo el niño aceptó diversas ofertas educativas alternativas hasta que pasó el examen de entrada del insitiuto al que siempre quiso acudir. De manera insospechada el Tribunal les absolvió por las multas pendientes y no hubo recurso de la Fiscalía, aunque así fue anunciado.

Joan Egea Fernandez II

En el apartado 4. de su artículo el profesor Egea analiza la consistencia o inconsistencia de la reclamación de la Generalitat que promueve el recurso de amparo ante el Constitucional, contra los Autos dictados por la Audiencia Provincial de Barcelona el 21 de mayo de 1992. De hecho, se centra en la conexión directa entre el desamparo y la no escolarización de los menores, en este caso tras la intervención de la Administración sobre Los Niños de Dios.
En primer lugar no está de acuerdo el profesor Egea en esta conexión directa, ya que según su razonamiento, la simple ausencia de escolarización no implica necesariamente desamparo, ya que es posible escolarizar a un menor y aún así podría suceder ” que a pesar de dicha escolarización la educación y formación que proporcionan los propios padres, en el ámbito familiar, tuviera una repercusión negativa en la persona de sus hijos. En efecto, si bien el derecho a la educación se circunscribe esencialmente en el derecho a ser escolarizado, el hecho de que la escolarización se produzca no es garantía suficiente de que la formación que los padres puedan proporcionar en base a sus propias convicciones religiosas o morales no pueda llegar a influir negativamente en el libre desarrollo de la personalidad del menor y así ocasionar, de hecho, una situación de desamparo”.
Por otro lado, entre los 22 niños sobre los que ejerce la Administración su intervención, 10 no se encontraban aún en edad de escolarización obligatoria, ya que en aquel momento tenían menos de 6 años. ¿Como se puede defender, por tanto, la obligación de escolarización de unos menores que ni siquiera se encontraban en edad escolar?. Así, la consideración de desamparo basada únicamente en la no escolarización de los menores, no podría aplicarse a prácticamente la mitad de ellos.

Joan Egea Fernandez

Joan Egea Fernandez analiza en su artículo “La doctrina constitucional sobre la oposición judicial a la declaración de desamparo hecha por la entidad pública”, Derecho privado y Constitución, num.5 pgs. 253-288. BIB 1995/45 el devenir jurídico desde el momento de la intervención de la Generalitat sobre los 22 niños del movimiento religioso denominado Niños de Dios. En un primer lugar expone los hechos, en base a la sentencia del Tribunal Constitucional 260/1994, de 3 de octubre, el Auto de 6 de noviembre de 1991 del Juzgado de Primera Instancia, el de 21 de mayo de 1992 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 1ª) y la STS (Sala 2ª) de 30 de octubre de 1994.
A continuación analiza la interrelación entre la intervención penal y desamparo de menores, y es en este apartado en el que expresa los siguiente: “Considerando los hechos aisladamente, no parece que la simple circunstancia de educar a los menores en el exclusivo seno familiar, sin acceder a centros escolares, pueda considerarse perjudicial, por sí misma, para la formación integral de éstos; a pesar de que, obviamente suponga una seria limitación de su capacidad de relacionarse e integrarse socialmente. Si este tipo de educación supone un riesgo de que se produzca o llegue a producir efectivamente un menoscabo en la formación integral del menor susceptible de ser catalogado como situación de desamparo, la intervención protectora de la entidad pública vendrá justificada plenamente, en el marco exclusivo del ordenamiento civil”.